قبض در عقود سه حالت دارد : 1 – شرط صحت  2 – شرط لزوم 3 – بی تاثیر

یک موقع قبض شرط صحت است یعنی عقد با قبض واقع میشود . ایجاب و قبول کافی نیست بلکه احتیاج به رکن سوم دارد و بنام قبض یعنی قبض نباشد ، عقد نیست ، عقد باطل است .

در بعضی عقود قبض شرط لزوم است : یعنی عقد با ایجاب و قبول واقع می شود بدون قبض ولی مادام که قبض صورت نگرفته عقد جایز ولی وقتی قبض صورت میگرفت می شود لازم . مثال : وقف ، در وقف قبض شرط صحت است . یعنی تا قبض صورت نگرفته وقف واقع نمی شود . در ماده 59 قانون مدنی صراحتا اعلام کرده که قبض شرط صحت است .

ماده 47 اعلام کرده که در حبس ( عمری – رقبی – سکنی – وقف ) قبض شرط صحت است .

ماده 61 قانون مدنی وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است . کسانی که قبض در وقف را شرط لزوم می دانند به دلیل همین ماده است . اما نکته این قانون این است منظور ایجاب و قبول است . اما در دو جای دیگر هم این نکته آمده است یکی در ماده 364

در بیع صرف : انتقال از حین حصول شرط است : از حین وقوع ایجاب و قبول .

در ماده 61 گفته وقف بعد از وقوع عقد لازم است . ماده 61 اصلا در مقام بیان نقش قبض در وقف نبوده منظور بر این بوده که وقف لازم است . پس از وقف در بیع صرف قبض شرط صحت است .

در وصیت تملیکی قبض شرط لزوم است . در وصیت تملیکی عقد را موصی می گوید قبول را موصی له ، موصی له باید بعد از فوت قبول کند . اثر وصیت تملیکی انتقال موصی به به موصی له است موصی له بعد از فوت به محض اینکه قبول کرد ، عقد منعقد می شود تملیک حاصل می شود .  

ولی این عقد جایز است ، یعنی موصی له می تواند بهم بزند ولی اگر موصی له موصی به را قبض کند دیگر حق رد ندارد ( بشرط لزوم )

قبض در عقد بی تاثیر است ( در صحت و لزوم ) مثل بیع ، بایع باید تسلیم کند . شرط صحت است نه لزوم بلکه از آثار بیع است .

در هبه : در فقه اختلاف نظر است این اختلاف نظر از دو جهت در مورد نقش قبض است  1 – اینکه آیا قبض شرط صحت است یا شرط لزوم .

دوم اینکه اختلاف شده در تاثیر قبض که آیا کاشف است یا ناقل

فقهایی که معتقدند عقد هبه لازم است معتقدند که قبض شرط لزوم عقد است . یعنی هبه با ایجاب و قبول واقع می شود ولی جایز است وقتی واهب مال را به قبض متهب داد لازم می شود . ممکن است از ماده 802 همچون چیزی بربیاید . اما ماده 798 این استنباط را هم رد می کند .

هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب

اینکه اثر قبض کاشف است یا ناقل:

بعضی از فقها معتقدند که هبه با ایجاب و قبول واقع می شود ولی اثر نمی کند مگر با قبض یعنی قبض که صورت گرفت آن عقد پیشین را نافذ می کند طبق این نظر اثر عقد کاشف است .  

ولی عده دیگر می گویند قبض تا حاصل نشود اصلا عقد واقع نمی شود . تا قبض نباشد عقد نیست . به عبارت دیگر قبض جزء ارکان عقد است یعنی سه رکن ؛ ایجاب و قبول و قبض .

ممکن است از ماده 802 استفاده کنیم بگوییم قبض کاشف است چون گفته قبل از قبض هبه – پس انگار که قانونگذار معتقد است که هبه با ایجاب و قبول واقع می شود ولی ارش موقوف به قبض است این تفسیر را نمی توان قبول کرد چون اگر قبل از قبض هبه واقع شود ولی ارش موقوف به قبض باشد لازمه اش این است که قبل از قبض اگر یکی از دو طرف فوت کند و بعد از فوت قبض واقع شود هبه درست باشد – چون می گویند هبه با ایجاب و قبول درست باشد ارش موقوف به قبض حالا اگر قبل از قبض یکی بمیرد و بعد طبق ماده 802 نمی توانیم بگوییم قبض کاشف است زیرا اگر کاشف بود نباید با فوت یا پیش از قبض ایجاب و قبول باطل می شد بلکه بعد از قبض کشف می شد که از اول هبه واقع شده و چون قانون مدنی در ماده 802 گفته با فوت پیش از قبض هبه باطل می شود باید از قبض ناقل اشد یعنی وقتی قبض صورت گرفت از آن زمان به بعد عقد واقع می شود .

اثر قبض کاشف : یعنی اثر قبض بر می گردد به قبلش یعنی کشف شود که از اول مالکیت منتقل شده است .

اثر قبض ناقل ؛ یعنی از همان زمانی که قبض شد اثر می کند و مالکیت منتقل میشود .

شرایط قبض : برای اینکه قبض معتبر باشد و بتواند هبه را واقع کند باید دو شرط داشته باشد 1 – قبض باید با تراضی صورت گیرد . قانون مدنی این شرط را اینگونه بیان نکرده بلکه گفته باید به اذن واهب باشد یعنی واهب ایجاب را می گوید برای قبض هم باید یک اراده دیگر بکند . قبض باید با تراضی صورت بگیرد یعنی هم واهب اذن دهد و هم متهب آن اذن در قبض را قبول کند . دلیل اینکه قانون مدنی فقط اراده واهب را گفته چون هبه 100 % به نفع متهب است ، متهب با قبول ایجاب واهب به طور ضمنی قبض را هم قبول کند از ایجاب واهب اذن در قبض مستفاد نمی شود اما از قبول متهب قبول قبض استنباط میشود تا زمانیکه هبه منعقد نشده تراضی در ایجاب و قبول وتراضی در قبض باید ادامه داشته باشد .

شرط دوم قبض این است که قبض باید قبل از فوت صورت گیرد . این شرط ، شرط جدیدی نیست و به قواعد عمومی قراردادها برمیگردد یعنی تا زمانیکه ارکان عقد جمع نشده تا زمانیکه تمام ارکان عقد کنار هم نیامده هر یک ازطرفین اگر فوت کند عقد دیگر بوجود نمی آید دقیقا این بحث در عقود با فوت گوینده ایجاب قبل از قبول است . در مورد حجر : اگر واهب قبل از قبض محجور شود هبه باطل است ولی نکته مهم این است که اگر متهب قبل از قبض محجور شود باید ببینیم که آیا هبه ایجاب و قبول باطل می شود یا نه .

ماده 799 در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه ، قبض ولی معتبر است .

اثر قبض پیش از هبه :

مسئله اینست که اگر مال موضوع هبه یاعین موهوبه قبل از هبه در ید متهب باشد آیا نیازی به قبض مجدد دارد یا نه .

مثلا ماشین من دست شما امانت است . حالا من می خواهم همان ماشین را هبه بکنم  تکلیف قبض چیست؟

باید پس بگیرم بعد به شما بدهم ؟

بعضی از فقها می گویند در هبه ایجاب ، قبول و قبض داریم و قبض بر خلاف بیع باید اذن واهب باشد والا اثری ندارد و بنابراین در موقعیکه مال در ید متهب بوده ، متهب باید مال را به واهب پس بدهد و واهب باید مال را بعنوان هبه به متهب پس بدهد . قبض یا اذن در قبض باید به عنوان هبه باشد ( قصد هبه ) قبض دو تا عنصر مادی ومعنوی دارد .

مادی   =  تسلیم مادی مال به متهب

معنوی =  قبض به عنوان هبه

فقها می گویند وقتی مال سابقا در ید متهب است فقط عنصر مادی تحقق یافته و رکن اصلی قبض عنصر معنوی آن است .

اذن واهب = عنصر معنوی

اگر واهب بعد از ایجاد و قبول به عنوانی غیر ازهبه مال را تسلیم متهب بکند نه تنها هبه واقع نمی شود بلکه رجوع ضمنی شده از ایجاب و قبول به همین خاطر می گوید در فرضی که مال سابقا در ید متهب است عنصر مادی است و فاقد عنصر معنوی است .

معتقدند برای تحقق عنصر معنوی قبض لازم است که واهب مال را پس بگیرد و دوباره به متهب بدهد با قصد هبه .

نکته ای مهم که این فقها در نظر دارند – می گویند دو عنصر قبض ( مادی و معنوی ) باید با هم باشند ملازمه آنها حتمی است عنصر مادی با قصد هبه ، اگر بینشان فاصله بیفتد این قبض موثر در هبه نیست یعنی کافی نیست عنصر مادی باشد و بعدش عنصر معنوی هم بیاید.

بنابراین اینها باید همزمان باشند در حالیکه در فرض ما عنصر مادی قبل از هبه است پس چاره ای نمی ماند . جز اینکه متهب مال پس بدهد واهب قبض بدهد با قصد هبه .

نظر دوم = می گویند قبول در هبه برای قبضش دو عنصر لازم است ولی همزمان بودنشان شرط نیست هم اینکه عنصر مادی بود و بعدش هم عنصر معنوی امد عنصر معنوی قابل ضمیمه شدن به عنصر مادی را دارد  و با ضمیمه شدن عنصر معنوی به عنصر مادی ولو اینکه میانشان فاصله باشد قبض صورت می گیرد . می گویند کافی است عنوان قبض عوض بشود .

یک قبض صورت گرفته به یک عنوانی – همینکه مالک مال را هبه کرد عنصر مادی وجود دارد کافی است که عنوان قبض تغییر بکند تا آن موقع مال به عنوانی دست طرف بود حالا عنوانش تغییر می کند به هبه .

از امانت به هبه از عاریه به هبه

فاصله بین عنصر مادی و معنوی اشکال ندارد .

نظر سوم = عده ای گفتند نه تنها لازم نیست که واهب مال را پس بگیرد بلکه حتی لازم نیست عنوان قبضی هم تغییر بکند بلکه همینکه واهب ایجاب هبه را می دهد در واقع به طور ضمنی عنوان قبض را عوض کرده .

عده ای به این نظر ایراد گرفتند : گفتند پذیرش نظر سوم در صورتی امکان دارد که واهب از تصرف متهب در مالش آگاه باشد به عبارت دیگر ایجاب هبه درصورتی ملازمه دارد با تغییر عنوان قبض که واهب به هنگام ایجاب عنوان سابق قبض را بداند و با ایجابش در واقع آن عنوان را تغییر بدهد. من مال شما را یواشکی برداشتم شما نمی دانید مال شما کجاست شما می گویید مال را به شما بخشیدیم شما عنوان قبض مرا نمی دانید . نمی توانید عنوان آن را تغییر بدهید اگر عالم نباشد به عنوان ، نمی تواند عنوانش را عوض بکند .

طرفداران نظریه سوم جواب می دهند که در ست است اذن به قبض به عنوان هبه در صورت علم واهب است ولی می گویند فرض براینست که هر مالکی از وضعیت مال خود مطلع است .

فرض اینست که مالک می داند مالش کجاست و جالب است این فرض هم یک فرض قانونی است یعنی خلاف قابل اثبات نیست .

اماره قانونی و فرض قانونی هر دو مبتنی بر غلبه است یعنی غالبا اینجوری است یعنی کسیکه غالبا متصرف مالک است .

فرض قانونی هم همین – غالبا 15 روز از انتشار قانون می گذرد همه می دانند اماره قانونی خلافش قابل اثبات است .

اماره تصرف خلافش قابل اثبات است .

ولی فرض قانونی خلافش قابل اثبات نیست .

قانون وقتی منتشر شد در روزنامه رسمی قانوگذار می گوید جهل به قانون رافع مسئولیت نیست همه می دانند بنابراین فرض قانونی می گوید همه می دانند .  

فرض براینست که هرکس می داند مالش کجاست و اگر ثابت هم بکند که نمی دانم کجاست نمی تواند ثابت کند .

فایده بحث اینجاست که اختلاف بین واهب و متهب می شود . مثلا مال را به شما میبخشم مال دست شما بوده و من می بخشم و شما فورا می فروشید من دادگاه علیه شما  اقامه دعوی می کنم که بدون اذن من مال را فروخت  .  

واهب ایجاب را که گفت این ایجاب به طور ضمنی اذن قبض هم بوده و من که قبول کردم بلافاصله قبض هم صورت گرفت در ید خود من هم بود پس بلافاصله بعد از قبول مالک شدم و حالا که مالک شدم مال را فروختم : بنابراین اولا بیع درست است ، ثانیا هبه هم درست است چون صحت بیع متفرغ به صحت هبه است ، ثالثا هبه قابل رجوع نیست چون طبق بند یک ماده 803 متهب مال را به دیگری منتقل کرده بنابراین واهب حق رجوع ندارد . حالا برای داوری کردن سراغ ماده 800 می رویم .

ماده 800 – در صورتی عین موهوبه در ید متهب باشد محتاج به قبض نیست . محتاج به قبض نیست یعنی لازم نیست اذن در قبض بشود

چون بر اینکه همان نظری را قبول کرده که واهب با ایجابش اذن به قبض هم داده است .  

در ماده 800 واهب عالم به وضع مالش است مطلع است که مالش کجاست حالا اگر بتواند خلافش را ثابت کند که من نمی دانستم که مالم کجاست پذیرفته نیست .

 ماده 373 اگر بیع قبلا در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست و همچنین است در ثمن ولی این ماده کجا ماده ی 800 کجا . زمین تا آسمان فرق دارند در ماده 373 قبض شرط صحت بیع نیست بیع بدون قبض هم واقع می شود .

بیع واقع شده یکی از آثارش که عبارتست از الزام بایع به تسلیم اینجا حاصل است – دیگر بایع ملزم به تسلیم نیست .

در حالیکه ماده 800 در انعقاد هبه است . برای انعقادش چون قبض لازم است و اذن به قبض لازم است اگر مال در ید متهب بود برای صحت هبه نه قبض جدید لازم است نه اذن به قبض .

از ماده 800 دو نتیجه جالب به دست می آید .

1 – می گویند هبه عقدی است تملیکی در اثر هبه مالکیت از واهب به متهب منتقل می شود- مالکیت موضوعش طبق ماده 29 یا عین است یا منفعت .

 موضوع مالکیت دین نیست بلکه دین و طلب حقی جدا از مالکیت است و به طلبکار کسی مالک نمی گوید .

بنابراین چون طلبکار مالک طلب نیست نمی تواند آن را در غالب هبه تملیک کند . می گویند طلب قابل انتقال به دیگری است نه در غالب هبه عین و منفعت ، نه در غالب عین = بیع نه در غالب اجاره . اجاره مال منفعت است . ایراد دوم – می گویند – عدم امکان هبه دین به دلیل عدم امکان تملیک نیست گفتند طلب هم می شود تملیک کرد به طلبکار هم می شود گفت مالک  ولی هبه دین ایرادش در قبض است .

مگر نگفتیم در هبه علاوه بر ایجاب و قبول قبض می دهیم – عین را می شود به قبض داد . من از شما طلب دارم بر ذمه شما است ذمه شما کجاست تا به طرف دیگر بدهم طلب نه عین و نه منفعت است که بگویم به تابعیت از عین منفعت هم داده می شود .

استثناء = هبه دین قبول نیست الا به خود مدیون – به دیگران ممکن نیست فقط و فقط به مدیون ممکن است چون در دست خود مدیون است وقتی مالی در دست متهب بود قبض نمی خواهد به دیگران غیر ممکن به دلیل عدم امکان قبض به بدهکار ممکن است هیچ اشکالی ندارد چون دین در ید بدهکار است و طبق ماده 800 نیازی به قبض نیست .

هبه دین به مدیون اثرش چیست ؟ آقای دکتر لنگرودی می گوید هبه دین به مدیون ابراء است . در ابراء طلبکار طلبش را ساقط می کند بدهکار بری ذمه می شود .

در هبه دین به مدیون وقتی واهب دین را هبه کرد به مدیون – دین ساقط می شود علت سقوط دین چیست – مالکیت ما فی ذمه ماده 300

هرگاه دو صفت طلبکار و بدهکار در کسی جمع شود آن دین ساقط می شود در هبه دین به مدیون واهب طلب را به متهب منتقل می کند متهب مالک می شود پس طلب به متهب منتقل می شود دین ساقط می شود . هبه دین به مدیون دو فرق با ابراء دارد ؛

1 – اولین تفاوت هبه دین به مدیون عقد است و تا مدیون قبول نکند دین ساقط نمی شود . در حالیکه ابراء ، ایقاع است و نیازی به قبول مدیون ندارد به صرف اراده طلبکار دین ساقط می شود .

2 – در ابراء سبب سقوط دین خود ابراء است چون ابراء در ق . م یکی از اسباب سقوط تعهد است . در حالیکه در هبه دین به مدیون سبب سقوط دین اولا اراده هر دو طرف ثانیا یک واقعه حقوقی به نام مالکیت مافی ذمه است .

نتیجه دومی که از ماده 800 گرفته می شود ، اینکه ولی یا قیم مالی را به مولی علیه هبه بکند ولی یا قیم ایجاب را می گوید به عنوان اصیل بعدا به عنوان نماینده قبول می کند حالا بحث قبض است ولی یا قیم بایدبه نمایندگی قبض کند قبضی که صورت می گیرد هم به نمایندگی و هم با اذن خودش باشد . قبض دو چهره دارد ایجاب را ولی و قیم گفت .

هم به عنوان اصیل اذن بدهد و هم به عنوان نماینده قبول کند  .

در مورد قبض تراضی لازم است واهب اذن بدهد متهب قبول نماید . اولا واهب اذن در قبض می دهد چون مالک ولی قیم است .

ثانیا چون مولی علیه باید قبض بکند پس ولی و قیم باید به نمایندگی قبض کند . اذن در قبض ولی و قیم به عنوان اصیل می دهد خود قبض به عنوان نماینده می کند . ولی و قیم به عنوان نماینده باید قبض کند ولی چون مال در ید خودش است قبض لازم نیست .

مگر در موردی که مال در دست خودش نباشد مثلا ولی یا قیم مالی را خریده ولی هنوز بایع به او تسلیم نکرده در اینصورت ولی و قیم باید به نمایندگی قبضی کند چون مال در یدش نیست که از ماده 800 استفاده کنیم .دیگر اینکه کسی غصب کرده است .

عقد تملیکی باعث انتقال مالکیت می شود ولی عقد تملیکی عقدی که موجب ایجاد حق عینی به جز مالکیت و نیز انتقال حق عینی از جمله مالکیت دو قسمت دارد .

حق عینی اقسامی دارد . 1 – مالکیت – حق انتفاع – حق ارتفاق – حق وثیقه . مالکیت اسبابی دارد برای ایجادش – ماده 140 تملک حاصل می شود .

چهار سبب برای ایجاد مالکیت شمرده شده که فقط بند 1 درست است بند 2 و 3 و 4 اسباب انتقال مالکیت است نه ایجاد مالکیت ( احیاء اراضی موات ایقاع است ) چون ایقاع است باید قصد تملک باشد . ایقاع احتیاج به قصد انشاء دارد  و در اینجا قصد تملک شرط است .

حیازت مباحات – مباح مالی است که کسی مالکش نیست ما با حیازت مالکش می شویم . سبب ایجاد مالکیت بر وی مباح می شود .

( احیاء اراضی مباحات سبب ایجاد مالکیت می شود 2 – عقود وتعهدات هیچ عقدی نیست که سبب ایجاد مالکیت باشد .

بند 3 – اخذ بشفعه باعث انتقال مالکیت از خریدار به شفیع می شود .

بند 4 – ارث هم باعث انتقال مالکیت از مورث به شخصیت حقوقی ( ترکه ) می شود .

به موجب ماده 248 ق امور حسبی – وارث موظف نیست بیش از ترکه دین مورث را بدهند دین به وارث منتقل نمی شود به شخصیت حقوقی یعنی ترکه منتقل می شود که وارث باید از محل آن دین را پرداخت کنند .

شخصیت حقوقی یک موجود اعتباری است چون شخصیت دارد اهلیت دارد و چون اهلیت دارد دارای حقوق و تکلیف است .

در ماده 140 دیدیم فقط بند 1 باعث ایجاد مالکیت میشود بقیه بندها از اسباب انتقال مالکیت است .

درتعریف عقد تملیکی عقدی است که به موجب آن یکی از حقوق عینی غیر از مالکیت ایجاد می شود . مثل عقد موجد حق انتفاع – عقد موجد حق ارتفاق – عقد وقف – عقد رهن و نیز عقد تملیکی عقدی است که باعث انتقال حقوق عینی می شود انتقال حق ارتفاق اشاعه در اثر عقد بوجود می آید و این عقد باید تملیکی باشد – عقد تملیکی فقط با حق مالکیت ارتباط ندارد  . عقد تملیکی باعث ایجاد انتقال حقوق دیگر هم می شود پس عقد تملیکی فقط با مالکیت ارتباط ندارد چون عقد تملیکی علاوه بر مالکیت با حقوق دیگر هم ارتباط دارد در نتیجه حقوق عینی دیگر هم مشاع باشد اشاعه فقط مختص حق مالکیت نیست .

در مورد مفهوم شرکت = طرفداران این نظر .

عقد شرکت دو رکن دارد ؛ 1 – وجود مال مشاع 2 – توافق شرکاء در اداره مال مشاع .

مقسم یعنی مبنای تقسیم : هر چیزی را که می خواهیم تقسیم کنیم بر یک مبنایی تقسیم می کنیم . در تقسیم انسان می گوییم از لحاظ جنس بر مبنای جنس زن و مرد  -بر مبنای سن – بر مبنای نژاد .

عقد را هم بر مبناهای گوناگونی تقسیم می کنند .

1 – از لحاظ الزام آور بودن اثر عقد 1 – لازم  2 – جایز 3 – خیاری .

2- از لحاظ منوط بودن یا نبودن اثر عقد به امری عقد تقسیم میشود به منجر و معلق .

3 – از لحاظ ماهیت اثر عقد . عقد تقسیم میشود به 1 – عهدی 2 – تملیکی – 3 – اذنی .

اذن تعریف ساده و اولیه دو کلمه است رفع مانع – از لحاظ ماهیت ایقاع است . رفع مانع یعنی شما نمی توانید وارد خانه من بشوید یعنی کسی نمی تواند بدون اذن وارد منزل کسی بشود .

هتک حرمت منزل غیر – شما مانع دارید از مال من استفاده کنید من اذن می دهم که از مال من استفاده کنید . اذن نه برای ماذون حقی ایجاد می کند نه برای اذن دهنده تعهدی ، فقط رفع مانع است . از لحاظ ماهیت ایقاع است یعنی مانع با اراده اذن دهنده رفع می شود نیازی به قبول ماذون ندارد .

اگر اذن ایقاع است فقط به اراده اذن دهنده است پس عقد اذنی چه صیغه ای است ما می گوییم در عقود اذنی داریم وکالت – مضاربه – ودیعه اذنی است .

فایده آن در فقه : خیلی ها معتقدند وکالت ودیعه ایقاع است چون اثر آن چیزی جزء اذن نیست و اثر آن با اذن دهنده ایجاد می شود .

و یک عده گفتند عقد است و ق . م  هم می گوید عقد است .

عقد بودن و ایقاع بودنش تفاوت عملی دارد .

مثلا وکالت – در وکالت آنها که می گویند ایقاع است موکل اذن در وکالت می دهد وکیل می تواند کارها را انجام بدهد چون وکیل مانع آن رفع شده دخالت درامر موکل برای آن مباح است .

وقتی اذن بوجود آمد مادام که اذن دهنده از اذنش رجوع نکرده اذن باقی است و انگار که اذن در آناط زمان تجدید می شود . ( استمرار دارد )

مثال : من موکل به شما اذن می دهم اذن من ادامه دارد اولا : شما برای اینکه وکیل بشوید احتیاج است که اذن مرا قبول کنید ( در اینجا وکالت ایقاع است ) و شما لازم نیست این را قبول کنید با اراده موکل بوجود می آید .

نکته بعدی : اگر من موکل اذن بدهم و شمای وکیل قبول نکنید اذن از بین نمی رود تا اذن دهنده خودش رجوع کند آن اذن به همان صورت وجود دارد یعنی دوباره می تواند وکیل قبول کند و دوباره رد کند همچنان وجود دارد تا اذن دهنده خودش رجوع کند .

فایده عقد بودن اذن چیست ؟

فرق بین ایجاب و ایقاع = ایجاب فقط با اراده من موجب و ایقاع هم فقط با اراده من

ایجاب همانند ایقاع با یک اراده انشاء می شود تفاوت با ایقاع اینست که در ایجاب اثر مطلوب مقید به قبول طرف است به عبارت دیگر ایجاب به گونه ای انشاء می شود که اثر نمی کند مگر با قبول طرف در حالی که در ایقاع حتی اگر طرف داشته باشد ایجاد اثر منوط به اراده طرف نیست فقط با اراده ایقاع کننده اثر بوجود می آید .

اگر ما عقد اذنی را قبول کنیم مفهومش اینست که اذن دهنده با اذن خودش ایجاب می کند آیا این اذن ، این ایجاب قبل از قبول اثر دارد ؟ نه

ایجاب به گونه ای انشاء می شود که با رد مخاطب ازبین می رود بنابراین اگر ما اذن را ایجاب بگیریم ماذون اگر این اذن را رد بکند اذن چون ایجاب بوده از بین می رود دوباره باید اذن جدیدی انشاء بشود.

نکته سوم – وقتی اذن در قالب ایجاب است به محض قبول عقد محقق می شود و چون عقد اذنی است و چون اذن وابسته به اراده است در نتیجه عقد جایز است و هر موقع ماذون عقدرا بهم بزند عقد یعنی ترکیب اذن و قبول از بین می رود و دیگر اذنی باقی نمی ماند .

اولا اذن خالی احتیاج به قبول ندارد و در اینجا احتیاج به قبول دارد . در اذن محض اگر به وجود می آید احتیاج به قبول ندارد ولی با رد طرف از بین نمی رود و لی اذن در قالب ایجاب با اراده طرف از بین می رود .

فرق سوم – اگر در اذن محض طرف قبول بکند بعد رد بکند اذن از بین نمی رود دوباره می تواند قبول کند در حالیکه در ایجاب اگر طرف رد بکند یک بار ایجاب از بین می رود دوباره باید اذن جدیدی داده شود – معنی دوم عقد شرکت عقد اذنی است یعنی شرکاء با انعقاد قراردادی به یکدیگر اذن می دهند که یک یا چند نفر از آنها مال مشاء را اداره کنند و سود و زیانش را تقسیم کنند پس عقد شرکت ابتدا باید مال مشاعی باشد بعدا شرکاء عقدی ببندند . این عقد عقد اذنی است نه دینی و نه حقی ایجاد می کند .

فقط اذنی ایجاد می کند که شرکاء ماذون بتواند مال را اداره کنند .